非法证据这一概念源出美国，最初含义指执法人员违反联邦宪法第4条修正案进行搜查、扣押、逮捕所取得的实物证据，不含违反联邦宪法第5条修正案规定的不被强迫自证其罪获得的言词证据。1914年联邦最高法院通过威克斯诉美国一案正式确立了非法证据排除规则(exclusionary rule of illegally obtained evidence)。英国一开始就没有像美国那样对非法证据作种类区分，1984年《警察与刑事证据法》第78条规定：“(1)在任何诉讼中，法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后，如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响，以致于不应将它采纳为证据，就可以拒绝将控诉一方所据以提出指控的这一证据予以采纳。(2)本条的规定不应对任何要求法庭排除证据的法律规则的适用产生不利影响。”据此，在英国，只要该证据的采纳会对审判产生不公正影响即被视为非法证据，法官均可依据裁量权决定是否排除，实物还是言词在所不问。我国学界和实务界从未对非法证据的范围作出规制，其语意一般涵盖言词证据和实物证据两个主要部分。从现行法律及司法解释来看，我国刑事诉讼程序仅部分确立了非法言词证据排除，完整的非法证据排除规则尚待建立。本文拟就非法言词证据的程序性审查机制略陈管见，权作引玉之砖。
　　一、对非法言词证据的程序性制裁--不能作为认定犯罪事实的依据
　　非法言词证据的采纳与否，关乎两种截然相对、互相冲突的刑事诉讼价值理念--正当程序和惩罚犯罪。正当程序立足于权力的规制，惩罚犯罪则追求客观真实。在现代社会，契合人权保障的价值追求，设计诉讼程序的主旨更偏向于前者，体现了对犯罪嫌疑人、被告人权利的尊重。刑事诉讼本身并不解决惩罚犯罪的问题，而是确定被告人刑事责任的程序，犯罪嫌疑人、被告人也不是追诉机关为获取口供而肆意摆布、审讯的客体。如果从理念上就把刑事诉讼行为当成惩罚行为，就必然导致刑讯逼供等非法取证现象的发生。我国1996年刑事诉讼法的修改也基本实现了诉讼结构的当事人化，以控审分离、控辩对抗为基点改革了庭审方式--强化了检察机关的证明责任，减轻了法官依职权调查的义务;辩护方享有了更多的诉讼权利，确立了他们作为诉讼主体的地位。
　　非法言词证据排除规则反映了现代刑事诉讼保护人权的价值理念，以非法方法获得证据是一种国家权力对个人权益的侵害行为，在个人权利为本位的情况，无疑会使侵权者承担相应的责任与后果--所获证据的证明力被排除。①联合国大会1975年12月9日第3452号决议通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》第12条规定：“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关人或其他人的证据。”其后，进一步确立和完善非法言词证据的排除规则，联合国1984年12月10日第39/46条决议通过并签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确立系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”。我国于1988年8月签署了该《公约》。
　　对于言词证据，英、美、日、德、奥等国家司法程序均明确规定非法取得的言词证据一律不能进入诉讼程序，不得作为定案根据。英国1984年《警察与刑事证据法》第76条规定：“(2)在控诉一方计划将被告人供述作为本方证据提出的任何诉讼中，如果在法庭上有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的：(a)对被告人采取压迫的手段;或者(b)该供述的作出是那些在当时情况下可能使所有供述都不可信的任何语言或者行为的结果，那么，法庭应当不允许将该供述作为对被告人不利的证据，除非控诉一方向法庭证明该供述(尽管它可能是真实可靠的)没有采取上述手段取得，这种证明要达到排除合理怀疑的程度。(3)在控诉一方计划将被告人的供述作为本方证据提出的任何诉讼中，法庭可以自行要求控诉一方证明供述并非采取本条(2)所提及的手段而取得的，并以此作为采纳该供述的条件;”日本宪法第38条规定：“以强制、拷问或胁迫所取得的自白，或者经过不适当的长期拘留或拘禁后的自白，都不得作为证据。”同时，日本刑事诉讼法第31条规定：“出于强制、拷问或胁迫的自白，在经过不适当的拘留或拘禁的自白，或其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不得作为证据。”;《德国刑事诉讼法典》第136条a规定“(一)对被指控人决定和确定自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。(二)有损被指控人记忆力、理解力的措施，禁止使用。(三)第一、二款的禁止规定，不顾及被指控人承诺，必须适用。对违反这些禁令所获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用。”奥地利1975年刑事诉讼法第25条规定：“对于安全机关及一切公务人员与约雇人员，严禁其为取得犯罪嫌疑人原因或为确认人犯而进行引诱人犯为犯罪行为之着手或完成，抑或为提出法院作为证据而经由秘密雇佣之人员以骗取自白”。从各国的立法来看非法言词证据的排除均着眼于非法取证行为的违法性质和后果，而非以证据的形式缺陷作为排除的标准。
　　在我国“严禁刑讯逼供”已是一个明确的司法原则，《刑事诉讼法》第四十三条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。第九十一条至第一百条对讯问犯罪嫌疑人、询问证人、询问被害人的诉讼程序作了一系列的规定，包括了讯问时侦查人员的法定最低人数(第九十一条);讯问的场所、手续，传唤、拘传的时间限制(第九十二条);讯问笔录的制作(第九十五条);犯罪嫌疑人的律师协助权(第九十六条)，这些规定为规范侦控人员的调查取证行为提供了明确的制度指引。遗憾的是，现行法对违反上述禁止条款而产生的相应法律后果未加规定，形成立法缺漏。“两高”的司法解释对此进行了补充，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定：严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。《人民检察院刑事诉讼规则》第一百四十条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。第一百六十条规定，不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。这两个规定要求排除用非法手段取得的口头陈述性的证言，从这两个司法解释和刑事诉讼法关于非法取得证据的禁止条款结合来看，我国已存在非法言词证据排除规则，刘涌案二审的改判就是适用该规则的一个例证。尽管如此，当今司法实践中刑讯逼供现象仍屡见不鲜②，被告人在庭审期间亦多据此翻供，法官往往束手无策，究其法律上的原因，莫过于现行法缺乏诸如审查程序的启动、举证责任和证明责任的分担以及证明的标准等一整套的非法言词证据程序性审查机制。
　　二、非法言词证据的程序性审查机制
　　(一)两种责任的区分--证明责任和举证责任
　　对于审判实践来说，如果没有一个关于证明责任分配的原则，就难以指导审判人员在审判过程中正确分配证明责任。西方法谚谓“证明责任乃诉讼之脊梁”。③证明责任最早起源于古罗马法，古罗马法确立了两条证明责任原则：“如果原告不能证明，就应解除被告的责任”;“证明是主张权利人义不容辞的责任，而不是否定人的责任”。在这两条原则中，第一条原则反映了证明责任的诉讼效果，即如果负有证明责任的当事人不能证明他的主张成立，他的对方当事人就将胜诉;第二条原则实际上是为第一条原则服务的，它解决的是谁承担证明责任的问题，这两条原则结合在一起，构筑了古罗马法的证明责任制度。自古罗马法以来，各国的诉讼规则一直遵循着这个基本原则，刑事诉讼概莫能外。但是，需要特别注意的是，这一证明责任分配原则成立的前提是，争讼双方有相同或近似的举证条件和能力，为实现双方的平等对抗，在争讼双方力量对比悬殊的情况下，证明责任的分配通常应当“倒置”，如在行政诉讼和一些特殊民事侵权行为诉讼中。我国《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”，这是基于行政主体明显的举证优势所得出的。因此，对于以刑讯逼供等非法形式获取的言词证据的证明如果囿于“谁主张，谁举证”的证明责任，将会严重影响诉讼的公正性和对抗性。
　　我们通常所理解的“谁主张，谁举证”的证明责任，包括了举证主体和诉讼效果两个部分，在相当长的一段时期内，这种学说占据了主导地位。到了19世纪末，证明责任制度得到了进一步的发展。几乎在同一时期内，两大法系的学者打破了传统上垄断已久的见解，德国诉讼法学家首次将证明责任区分为客观的证明责任和主观的证明责任④，英美法系证据学者也在理论上首次将证明责任的含义一分为二。现代证明责任理论认为，客观证明责任是规定应由哪一方当事人承担因举证不能的不利法律后果;主观证明责任是当事人为了避免败诉的危险，而向法院提出证据，证明其主张的一种行为。前者是结果意义上的证明责任，其功能在于解决事实真伪不明时的败诉风险承担问题;而后者则是行为意义上的证明责任，其功能在于启动认定事实的诉讼程序。由此可见，在同一诉讼中举证责任是可以被多次转换或倒置的，而证明责任在同一诉讼中却是唯一的。在我国长期的诉讼法学理论和实践中，两者的概念通常是不分的，“举证责任”和“证明责任”都是按主观证明责任理解的。以下关于非法言词证据程序性审查的论述就建立在举证责任和证明责任区分的基础上。
　　(二)非法言词证据的审查程序
　　在非法言词证据审查程序的启动方面，美国和日本法律规定只有在被告人一方提出异议时法院才进行调查，而英国和我国台湾地区法律则规定，法院基于合理的理由也可主动对证据的合法性进行调查。我国在诉讼制度上较偏向于大陆法系国家的职权主义。因此笔者认为，在我国非法言词证据的审查既可由辩护方提出，亦可由法院依职权主动进行。需要特别指出的是，控诉方证据的合法性只有受到了被告方或法院的质疑时，才需要举证证明其言词证据的合法性，否则应推定其为合法，这既是对控诉方善意行使国家追诉权的应有信赖，也是提高诉讼效率的内在要求。此外，有的嫌疑人、被告人经过一段时间的羁押后，往往产生了一定的反侦查能力，不能排除他们为求自保而作出刑讯逼供辩解的情况。因此，被告方在庭审时仅以口头方式提出排除非法言词的辩解，并不必然导致非法言词证据审查程序的启动。
　　由此可见，辩护方对自己所提出的审查主张是要承担一定的举证责任的(主观的证明责任)，这种证据只要能够从表征上证明到有非法取证的高度可能性即可，而不需要达到最高的证明标准——在我国的刑事诉讼法中被表达为“事实清楚，证据确实、充分⑤”，辩护方一旦将非法言词证据的存在证明到这一程度，那么就可以启动对存在瑕疵的言词证据进行审查的程序。这时控诉方就需要提出足够的证据以证明争议的言词证据不是非法取证所得，对于这一点，控诉方的证明标准就必须达到“排除合理怀疑”的程度。经过法庭对证据的审查、判定后，如果控诉方无法提出相关的证据、无法达到法定标准，或者法官对该证据的合法性仍然持有怀疑态度的，法庭应依上述证明责任原则作出该争议证据是非法证据并予以排除的评判结果。由此可见，控诉方在此程序中，既承担了部分的举证责任，同时承担了全部的证明责任(客观证明责任)。
　　非法言词证据程序性审查机制中的证明责任由控诉方承担是由刑事侦查活动的特点决定的。侦查活动是由控诉方发动并展开的，证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的控诉证据也是由控诉方负责收集的。依刑事诉讼法规定，证据的种类有七种，言词证据涵盖其中三种：证人证言;被害人的陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。从司法实践来看，刑讯逼供等非法获取言词证据的现象主要发生在犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解上。侦讯通常是在限制嫌疑人人身自由⑥后，以封闭、隔离方式进行的。讯问犯罪嫌疑人时既没有律师在场⑦，也不进行同步录音录像。保全侦讯过程的讯问笔录，一般都是侦查人员在羁押讯问状态下获取的有罪证据。刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等一般违法行为容易被技术处理掉。犯罪嫌疑人在阅读笔录时，明知有非法取证行为，亦往往迫于压力而签字认可。至于犯罪嫌疑人的亲笔供词，一方面自己一般不敢写上有关非法取证的行为，另一方面，即使写了，经过侦查人员的选择后，往往不会作为证据而移送司法机关。概而言之，侦讯过程的“暗箱”操作，抑制了被告方对刑讯逼供等非法取证行为的证明能力。这些因素促成了举证责任和证明责任在控辨双方之间的合理配置。
　　三、“刘涌案”——非法言词证据程序性审查机制的展开
　　关于适用非法言词证据排除规则的案例至今很少被公开发表，而最近发生的沈阳黑社会性质案件——刘涌案，其一波三折的裁判结果与非法言词证据排除规则的运用有着莫大的联系，为我们今天的讨论提供了现实的蓝本。
　　从一审死刑、二审死缓到最高人民法院再审死刑的判决结果使刘涌案荣登“2003年度十大法制新闻”，本案中刘涌是否指示宋健飞故意伤害致死这一事实的认定直接导致了两次改判，而改判的动因缘起非法言词证据的认定与否。在侦查期间，刘涌本人承认了，其他几个被告人也都指认是刘涌指示他们干的。庭审时刘涌和其他几个被告人都翻供说过去之所以承认是刑讯逼供的结果。由于这部分的言词证据决定着刘涌是否知悉并指挥了伤害的行为，刘涌案的一审、二审、最高院的再审过程中，刘涌及其辩护人不断提出刘涌等人受到侦查机关的刑讯逼供的辩护意见，以此主张侦查阶段所作的供述不能作为定案的依据。是否存在刑讯逼供成了不容回避的关键问题。
　　从刘涌案的三份判决书上，我们看到了对这个关键问题的处理方式和结果：一审时公诉机关认为“此情节不影响本案的正常审理和判决。”一审判决结果采纳了这种观点;二审期间，公诉机关仍未对存在刑讯逼供的辩护意见作出回应，也未提交相关证据。于是二审判决书上对刑讯逼供的认定有了变化：“二审审理期间，部分辩护人向本院又提供了相关证据，二审亦就相关证据进行了复核，复核期间，本院讯问了涉案被告人、询问了部分看押过本案件被告人的武警战士和负责侦查工作的公安干警。”判决书得出了这样的结论：“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况。”辽宁省高级人民法院依据这一认定改判刘涌死缓;最高人民法院再审期间，法庭对此问题进行了全面调查，认定：“庭审中公诉人出示的参与刘涌一案的预审、监管、看守人员的证言证明，公安人员未对刘涌及其同案被告人刑讯逼供;辽宁省人民政府依法指定的鉴定医院沈阳市公安医院2000年8月5日至2001年7月9日对刘涌及其同案被告人先后进行的39次体检病志载明，刘涌及其同案被告人皮肤黏膜均无出血点，双下肢无浮肿，四肢活动正常，均无伤情。刘涌的辩护人在庭审中出示的证明公安人员存在刑讯逼供的证人证言，取证形式不符合有关法规，且证人的证言前后矛盾，本院不予采纳。”
　　笔者的兴趣集中在三份判决书关于刑讯逼供所给出的结论部分，并试图以此解说非法言词证据程序性裁判机制。一审法院对辩护方提出的刑讯逼供的相关证据(符合表征上的合理怀疑)视而不见，非法言词证据裁判审查程序无从展开;二审期间辩护方提供的相关证据引起了二审法院法官的高度重视，非法言词证据程序性审查程序随之启动，此时，公诉机关面临举证证明不存在刑讯逼供的巨大压力，按照规则的要求，该举证应当达到“确实、充分”即“排除合理怀疑”的程度。二审期间公诉机关的举证无法达到上述要求，法官基于对控辩双方所提证据进行的审查后，判定刑讯逼供的可能性不能被排除，相关证据不能作为定案的依据而遭到排除;再审期间，公诉机关就否定刑讯逼供的事实向法庭提供了新的证据，这些新证据直接导致了法庭对辩护方所示证据更为细致的审查，辩护方证据的瑕疵如证人前后矛盾、取证形式不合法等随之显现出来，法庭在综合判断的基础上，确认了公诉机关提供证据的合法性，刑讯逼供的合理怀疑被彻底否定，至此刘涌案中最引人注意的关键问题尘埃落定。笔者试想如果辩护方提供的证据并不存在如上的缺陷，即刑讯逼供与否处于真假难辨的境况时，法官又该如何决断?前已述及，刑事侦查活动的特点决定了控诉方承担全部的证明责任，当出现上述假定的情形时，败诉风险应由控诉方承担，此时，法院自可依据程序性审查机制确认该证据为非法，进而适用排除规则否定其证明力。
　　现代刑事诉讼结构以三角结构为趋势，其表征是作为双方当事人的原、被告平等对立，法官作为第三方居于其中，踞于其上，公正裁判。⑧非法言词证据程序性审查机制的应用受到庭审时控辨双方举证责任、证明责任以及证明标准等的影响，并最终形成于法官的内心确信。刘涌案的审理过程充分展示了非法言词证据程序性审查机制在刑事诉讼中的重要地位，其裁判尤其是最高人民法院判决书中所体现出来的规则与逻辑成为运用非法言词证据程序性审查机制的一个范例。
　　
　　江西省德兴市人民检察院)
　　注释：
　　①《论非法证据排除规则》，宋世杰、陈果，《证据学论坛》(第二卷)何家弘主编，中国检察出版社，第261页
　　②2000年《全国人大常委会执法检查报告》指出：刑讯逼供已经成了一个“不可忽视”的问题，详细情况参见《检察日报》2000年12月28日;
　　③《现代证明责任问题》，汉斯·普维庭著，吴越译，法律出版社，2000年版，第30页;
　　④同③，第11页;
　　⑤参见我国《刑事诉讼法》第162条;
　　⑥我国《刑事诉讼法》第50条到第76条规定了限制人身自由的5种强制措施，包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕;
　　⑦我国《刑事诉讼法》第33条第1款规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。”在我国，控方几乎所有的侦查活动辩方都无权参与，而在西方许多国家，虽然绝大多数侦查活动辨方都无权参与，但随着刑事诉讼程序的公开性加强，已有相当一部分侦查取证活动被告人或辩护律师是有权参与的，如讯问犯罪嫌疑人、勘验现场等;
　　⑧《刑事诉讼法学(上)》，徐静村主编，1997年7月第1版，第91页;